یکی از نویسندگان^[۱۱۸] در بیان تفاوت عقد باطل با عقد فاسد این گونه می­گوید: «فرق عقد باطل با عقد فاسد در این است که عقد فاسد ذاتاً غیر قانونی و نامشروع است به همین علت اعتبار و اثر قانونی نمی­یابد مانند قمار و گرو بندی که در ماده ۶۵۴ ق.م ایران فاقد اعتبار و اثر قانونی ونامشروع اعلام شده است. اما عقد باطل ذاتاً با هیچ گونه ممانعت شرعی و قانونی برای انعقاد و نفوذ حقوقی یافتن، مواجه نیست و فقط از آن نظر که شرایط اساسی صحت معاملات را ندارد و یا در این زمینه­ ها دارای نقص غیر قابل جبران است، در عالم حقوق تحقق نمی­یابد.»

منظور از بطلان عقد، این است که یک عقد ‌به این دلیل که شرایط اساسی جهت معاملات را کلاً یا بعضاً نداشته از ابتدا فاقد اثر بوده نه این که ابتدا صحیح و بعدها به دلیل عارض شدن امری بی اثر گردد ‌بنابرین‏ عقد باطل عقدی است که اساساً شکل نمی­گیرد چون فاقد شرایط لازم برای صحت است و طبق ماده ۳۶۵ قانون مدنی اثری در تملک ندارد.

اثر مطلوب و مد نظر هر عمل حقوقی از سبب صحیح و بی عیب خود به وجود می ­آید. اگر قراردادی شرایط اساسی خود را نداشته باشد باطل خواهد بود. عقد در صورتی که فاقد یکی از شرایط اساسی غیر از رضای معتبر یعنی فاقد قصد انشاءی یکی از طرف­ها یا فاقد موضوع دارای شرایط یا دارای جهت نامشروع یا فاقد یکی از شرایط اختصاصی عقد باشد، باطل است.^[۱۱۹]

۲ ـ ۲ ـ تفاوت بطلان با انحلال و انفساخ

با توجه به توضیحاتی که ‌در مورد بطلان، انحلال و انفساخ داده شد ‌می‌توان در تمایز و تفکیک این سه واژه این گونه بیان کرد که: در انحلال، عقد پا به عرصه وجود می­ گذارد و به عنوان یک حقیقت موجود، قابلیت بقاء و اثر بخشی را دارد ولی با عروض اسبابی از جمله دخالت یکی از طرفین ـ مانند مثال ارتداد یکی از زوجین ـ یا دخالت شخص ثالث ـ همچون مورد اعمال حق شفعه ـ یا بدون دخالت هیچ کس ـ همچون تلف مبیع قبل از قبض ـ عمل حقوقی عقد و قرارداد پایان می­پذیرد.

انفساخ نیز که یکی از مصادیق انحلال ‌می‌باشد وضعیت این چنین دارد. ولی در «بطلان» عقد، متولد نمی­ شود و پا در این جهان نمی­گذارد و طبیعی است چیزی که بهره­ای از وجود ندارد، اثری هم از او صادر نخواهد شد.

اما در انحلال و انفساخ تا عقد، منحل یا منفسخ نشده است اثر مطلوب خود را دارد به همین علت است که نمائات منفصله مبیع در تلف مبیع قبل از قبض برای مشتری است در واقع اثر عقد مذکور که تملیک مبیع و به تبع آن نمائات مبیع است حاصل شده است.

۳ ـ ۲ ـ اوصاف بطلان

در کتب حقوقی برای بطلان اوصاف و ویژگی­هایی را ذکر کرده ­اند که به مهمترین آن ها اشاره می­کنیم.

اول ـ عقد باطل در دید حقوق و به اعتبار اثری که در روابط اجتماعی به جا می­ گذارد، در حکم هیچ است؛ پدیده­ای که به ظاهر صورت عقد را دارد ولی در واقع هیچ تغییری در حقوق ‌و تکالیف دو طرف به وجود نمی­آورد.

دوم ـ بطلان نتیجه فساد در ارکان اصلی عقد و برخورد مفاد آن با مصالح اجتماعی است. به همین جهت نیز از آغاز آن را بی اعتبار می­ کند، هرچند که بطلان مدت­ها پس از آن اعلام شود. البته هر گاه موجب فساد در عقدی بعد از انعقاد آن ایجاد شود، بایستی عقد را منفسخ دانست و نه باطل.

سوم ـ فسادی که در ارکان عقد باعث بطلان آن می­ شود، قابل جبران نیست و دو طرف نمی ­توانند به تراضی آن را اصلاح کنند.

چهارم ـ بطلان نتیجه قهری تجاوز از قوانین است و نیازی به حکم دادگاه ندارد. از سوی دیگر چون فرض این است که صورتی از عقد فراهم آمده و برای اثبات خلاف این ظاهر است که «بطلان» عنوان می­ شود، ناچار دادگاه بایستی بطلان عقد را اعلام کند و به اختلاف پایان دهد.^[۱۲۰]

فصل سوم

تعذر ایفای تعهد

گفتار اول: تعذر

الف ـ مفهوم، شرایط و اقسام تعذر

۱ ـ تعذر در لغت و اصطلاح

تعذر مصدر باب تفعّل از ریشه «عذر» ‌می‌باشد. عرب می­گوید: «تعذر علیه الامر» یعنی امر بر او سخت و دشوار شد، امتناع کرد. عن الامر: در آن کار سستی کرد ـ الرجل: برای خود عذر آورد ـ فلانٌ مِنَ الذنب: فلانی خود را بی گناه خواند.^[۱۲۱]

تعذر مورد نظر در بحث ما، تعذر اجرای تعهد است. مورد این واژه آن جا است که عقدی واقع شود و به جهت وجود علت خارجی متعهد نتواند تعهدش را انجام دهد خواه مورد تعهد عین خارجی باشد خواه غیر آن، خواه عین خارجی تلف شده باشد و خواه تلف نشده باشد. پس نتیجه این است که بحث «تعذر» اعم از بحث «تلف مبیع قبل از قبض» است.^[۱۲۲]

۲ ـ اقسام تعذر

در یک نگاه کلی تعذر بر دو گونه ‌می‌باشد:

اول ـ تعذر اصلی: هر گاه علت خارجی(فورس ماژور) برای اجرای تعهد ناشی از عقدی در حین عقد وجود داشته باشد آن را تعذر اصلی می­نامند.^[۱۲۳] این تعذر موجب بطلان عقد می­گردد زیرا از شروط صحت عقود، قدرت بر تسلیم مورد تعهد است.

۲ ـ تعذر طاری: این تعذر در برابر تعذر اصلی قرار دارد و منظور تعذری است که بعد از عقد عارض بر آن می­ شود و همین تعذر است که مورد بحث ما ‌می‌باشد و از عوامل ایجاد حق فسخ برای متعهدله شناخته می­ شود.

هم چنین تقسیمات دیگری برای تعذر در کتاب­های فقهی و حقوقی دیده می­ شود که عبارتند از:

تعذر کلی: که منظور از آن تعذری است که تمام تعهد را شامل می­ شود و در واقع هیچ جزء و قسمتی از تعهد مقدور متعهد نمی ­باشد.

تعذر جزئی: که در مقابل تعذر کلی است و مقصود تعذری است که بر بخشی از تعهد سایه افکنده و آن را نامقدور و ناممکن ساخته است.

تعذر دائم: که محدوده زمانی تعذر را بیان می­ کند و در این تعذر صحبت از ناممکن شدن همیشگی انجام تعهد است و شمول آن تعذر کلی و جزئی را در بر ‌می‌گیرد.

در مقابل این تعذر، تعذر موقت قرار دارد که محدوده زمانی آن مشخص و گذرا است و پس از گذشت زمانی این تعذر زائل می­گردد.

۳ ـ تعذر در حقوق موضوعه ایران

معادل واژه تعذر در حقوق موضوعه ایران، واژه «ممتنع بودن» است. ماده ۲۴۰ ق.م می­گوید: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، …» باید دانست که تعذر را قانون‌گذار در مفهومی به کار می­برد که عذر، خارج از اختیار متعذر باشد(فورس ماژور). ‌بنابرین‏ مفهوم «تعذر» از مفهوم «عدم اجرای تعهد» محدودتر است.^[۱۲۴]

هم چنین، مقصود تعذر بعد از عقد است. اگر در حین عقد، تعذر از تسلیم وجود داشته باشد ـ که به معنی فقدان قدرت تسلیم، یعنی استعداد تسلیم در زمان تسلیم است ـ عقد باطل است.^[۱۲۵] اثر تعذر نیز ایجاد حق فسخ است برای متعهدله.

در حقوق فرانسه، تعذر تسلیم بعد از عقد موجب خیار تعذر تسلیم نیست فقط از موارد معافیت متعهد از اجرای تعهد است. یعنی تعذر تسلیم بعد از عقد، تعهدِ متعهد را ساقط می­ کند بدون این که موجب انحلال عقد گردد.^[۱۲۶]

۴ ـ رابطه تعذر با تلف

همان طور که اشاره شد «تعذر» اعم از «تلف» ‌می‌باشد؛ چرا که تعذر می ­تواند علل دیگری غیر از تلف نیز داشته باشد به طور مثال در جایی که مورد تعهد موجود است ولی به علت قابل دسترس نبودن، متعهد قادر به انجام تعهد خود نیست، تعهد صدق می­ کند و حال آن که تلف رخ نداده است.