اثر ماده واحده تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی در رویه های ثبت احوال

با تصویب ماده واحده، دیگر امکان بهره گیری از مفهوم موافق بند 4 ماده 976 قانون مدنی وجود نداشت و تصریح ماده واحده بر غیر ایرانی بودن فرزندان حاصل ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی تنها راه اکتساب تابعیت، آنهم بعد از 19 سالگی را برای آنان پیش بینی نموده بود. در مورد بند 5 ماده فوق الذکر نیز نظر به اینکه قانون مدنی در مورد تابعیت مادر ساکت است بنابر این از این جهت نیز آنان ایرانی محسوب نخواهند شد و مشمول ماده واحده قرار می گیرند و تابعیت آنها در 19 سالگی اکتسابی خواهد بود. “در این بند از مادر نامی نیست. این سکوت می تواند به لحاظ آن باشد که قانونگذار ایرانی تابعیت مادر را در تابعیت فرزند موثر نشناخته و اگر در بند 4 از مادر نام برده برای آن بوده است که خواسته بر تولد او در ایران از حیث تابعیت ایرانی فرزندش اثری مترتب سازد."[1]

البته در مورد این فرزندان ادارات ثبت احوال برابر تبصره ماده 13 قانون ثبت احوال گواهی ویژه اتباع خارجی را صادر می کنند. با این اوصاف نتیجه می گیریم ماده واحده تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی مشکل را حل  نکرده،  کودکانی که خود نیز ممکن است در حال حاضر دارای فرزند بوده باشند.

ادارات ثبت احوال که وظیفه ثبت رویداد های ولادت را دارد در مواجهه با اعلام کنندگان ولادت در ابتدا به امر تابعیت اعلام کننده رویداد پرداخته و سپس اقدام به تنظیم سند هویتی و صدور شناسنامه می نمایند، به این ترتیب که وضعیت تابعیت والدین و به تبع آنها طفل متولد را بررسی نموده و پس از مطابقت با قوانین و مقررات موجود و جاری نسبت به انجام تکلیف قانونی خود اقدام لازم را معمول می دارد .

“عموماً زنان ازدواج کرده غیر قانونی که اساس تن دادن آنها به این گونه ازدواج ها جهل به قانون و آثار و تبعات منفی وصلت با بیگانه است، در استفاده از حمایت دولت برای فرزندانشان از جمله آموزش رایگان یا بهداشت توسط عوامل ذیربط به ادارات ثبت احوال جهت اخذ شناسنامه هدایت می شوند و اینجاست که مادر متوجه شرایط خاص خود و فرزندش می شود. زنان موصوف در مراجعه به ثبت احوال ماجرای ازدواج خود با تبعه بیگانه را اقرار و نتیجتا با پاسخ منفی ادارات ثبت احوال مبنی بر اینکه فرزند آنها ایرانی نیست مواجه می شوند.

برخی از زنان مذکور قبل از مراجعه به ادارات ثبت احوال به اظهار امر خلاف واقع راهنمایی می شوند و شوهر خود را ایرانی و غایب اعلام می کنند و در نتیجه ادارات ثبت احوال پس از بررسی موضوع چنانچه دلیلی بر خارجی بودن زوج بدست نیاوردند برابر تبصره ماده 16 قانون ثبت احوال نسبت به ثبت ولادت، تنظیم سند هویتی و صدور شناسنامه بطور یکطرفه با نام خانوادگی مادر و نام پدر اقدام می نمایند. این گونه موارد بسیار کم است و از آن تعداد نیز اکثر آنها با تحقیقات ثبت احوال خارجی بودن پدر محرز می شود.

اداره امور اتباع استان خراسان رضوی چند سال پیش تعداد اتباع بیگانه ای که رسما به ثبت رسیده اند را 200هزار نفر اعلام کرده بود که صد هزار نفر آنها دارای ازدواج غیر رسمی بوده اند و فقط تعداد 5000 واقعه ازدواج قانونی به ثبت رسیده است. برآورد شده است که ازدواج های غیر رسمی حدود 7000 واقعه است و حاصل این ازدواج ها 20 هزار فرزند بدون شناسنامه است البته برآورد ثبت احوال 50 هزار نفر است. “[2]

ذیلا سیر مقررات وارده در خصوص تابعیت و خصوصا حکومت ماده واحده در حوزه ثبت احوال بطور اجمال در دو دوره مورد بررسی قرار می گیرد.

الف) دوره اول – بهره گیری از مفاد بند 4 ماده 976 قانون مدنی

در تاریخ 19/6/1359 اداره کل سیاسی و اجتماعی وزارت کشور کارت شناسایی معاودین عراقی و آوارگان افغانی را از نظر صدور شناسنامه بی اعتبار اعلام نمود. در چهارم آبان ماه سال 1365 اداره امور اتباع خارجه شهربانی کل کشور در پاسخ به استعلام اداره کل ثبت احوال امور خارجه مجوز صدور گواهی ولادت بر اساس لسه پاسه که خود برگ هویت قانونی است را صادر نموده و متعاقب آن در تاریخ 27/10/1366 رئیس وقت سازمان ثبت احوال کشور مجوز فوق الذکر را برای اجرا به ادارات ثبت احوال سراسر کشور ابلاغ نمود. اداره کل امور حقوقی سازمان ثبت احوال کشور در تاریخ  7/10/67 در خصوص نحوه اجرای مفاد بند 4 ماده 976 قانون مدنی اظهار نظر نموده که ” در صورت وجود و ارائه مدرک شناسایی معتبر و ازدواج و اقامت قانونی، فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی ایرانی محسوب شده و می توانند شناسنامه دریافت دارند” در صورتیکه پدر خارجی فاقد مدارک هویتی معتبر باشد امکان استفاده از ظرفیت تبصره ماده 16 قانون ثبت احوال[3] وجود ندارد چرا که تبصره مزبور در خصوص عدم امکان اتفاق پدر و مادر در اعلام ولادت است. در تاریخ 23/12/1367 بخشنامه چگونگی بررسی و رسیدگی به مسئله صدور شناسنامه جهت افراد فاقد شناسنامه توسط وزیر کشور به استانداران ابلاغ شد. با تاکید بر اجرای بند 2 ماده 976 قانون مدنی، در تاریخ 22/3/68 اداره امور اتباع خارجی شهربانی کشور اعلام داشته سازمان ثبت احوال کشور می بایستی برای اطفالیکه در خارج از کشور از پدر ایرانی بدنیا آمده اند و با برگ عبور ایرانی یا ثبت نام در گذرنامه والدین به کشور وارد می شوند راسا ثبت ولادت نموده و شناسنامه صادر نماید. متعاقبا در تاریخ 29/4/68 مراتب توسط رئیس سازمان ثبت احوال کشور  به ادارات کل تابعه جهت اجرا ابلاغ شد

[1] - سلجوقی ، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه، چاپ اول (تهران : نشر میزان 1380)، صفحه 83

[2] - انجام مصاحبه با معاون اداره کل ثبت احوال استان خراسان رضوی در تاریخ 4/4/1393

[3] - ‌تبصره ماده 16 قانون ثبت احوال مصوب سال 1355- در صورتی که ازدواج پدر و مادر طفل به ثبت نرسیده باشد اعلام ولادت و امضاء اسناد متفقاً به عهده پدر و مادر خواهد بود و هرگاه اتفاق‌پدر و مادر در اعلام ولادت میسر نباشد سند طفل با اعلام یکی از ابوین که مراجعه می‌کند با قید نام کوچک و طرف غائب تنظیم خواهد شد. ‌اگر مادر اعلام‌کننده باشد نام خانوادگی مادر به طفل داده می‌شود.

ماهیت حقوقی عمل شخص ثالث

         در تحلیل ماهیت عمل حقوقی، موضوع تحت سه عنوان قابل بررسی می باشد، ابتدا به نظریه ایقاع بودن عمل حقوقی می پردازیم و آن گاه نظریه عقد حواله و سپس نظریه تبدیل تعهد را بررسی خواهیم کرد.

گفتار اول: نظریه ایقاع بودن عمل

در مورد ماهیت حقوقی اقدامی که شخص ثالث در جهت اجرای حکم و سند صورت می دهد نخستین پاسخی که به ذهن می رسد ایقاع بودن عمل حقوقی می باشد، یعنی این که آن چه توسط ثالث صورت می پذیرد، انشاء اثر حقوقی است که تنها با اراده او تحقق می یابد و اراده شخص دیگری در وقوع آن دخیل نمی باشد، گر چه قانونگذار صراحتاً چنین امری را تصریح نکرده است، لیکن قرائن و اماراتی وجود دارد که نشان دهنده این می باشد که عمل صورت گرفته توسط ثالث در جهت اجرای حکم ایقاع است:

نخست این که در تبصره ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 24 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا تصریح شده است که شخص ثالث نیز می تواند به جای محکوم علیه یا متعهدله برای استیفای محکوم به مالی معرفی کند،

در ثانی با این وصف تصریحی نشده است که رضایت محکوم علیه شرط تحقق عمل صورت گرفته است، در مورد عدم تأثیر رضایت محکوم له جایی که محکوم به یا متعهدبه  مالی است و در جهت وصول آن مال توسط ثالث معرفی می شود شکی وجود ندارد، چرا که هدف محکوم له و متعهدله ، وصول محکوم به یا متعهدبه می باشد؛ خواه محکوم علیه یا متعهد بپردازد یا شخص ثالث.

سوم: ضمن این که اگر اراده محکوم له یا منعهدله را در وقوع عمل صورت گرفته موثر بدانیم، باید به محکوم له این اجازه را بدهیم که هنگام اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و به زندان افتادن محکوم علیه، با ابراز تمایل ثالث در جهت اجرای حکم مخالفت ورزد و مانع آزادی محکوم علیه گردد، در حالی که چنین امری به هیچ وجه منطقی نمی باشد. محکوم علیه یا متعهد نیز نمی تواند مانع ورود ثالث در جهت اجرای حکم گردد، چرا که همان گونه که در فصل اول اشاره کردیم؛ ایفای دین از ناحیه شخص غیرمدیون نیز جایز می باشد اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد، لذا اثر اجازه مدیون تنها در جواز رجوع ثالث به مدیون است نه در تحقق عمل حقوقی صورت گرفته.

با فرض پذیرش نظریه ایقاع بودن عمل صورت گرفته مسائل متعددی مطرح می شود:

اول این که نظر به پذیرش وجود شرایط عام وقوع عقود در ایقاعات، ایقاع صورت گرفته نیز تنها زمانی موثر است که ثالث در تحقق عمل حقوقی اراده جدی و قصد انشاء داشته باشد، لذا علاوه بر آن که ایقاع مبتنی بر هزل و یاوه گویی فاقد اثراست عمل صورت گرفته اگر به طور صوری نیز باشد در جهان حقوق اثری نخواهد داشت. همین گونه است اگر ثالث در هنگام وقوع عمل حقوقی مست، بیهوش، دیوانه و غافل باشد (ماده 195[1]).

1-  کاتوزیان، ناصر، ایقاع، منبع پیشین، ص 152

نظریه عقد بودن عمل

در این خصوص عمده ترین نظریاتی که به ذهن متبادر می شود، نظریه عقد حواله و تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون می باشد که به تفصیل مورد بررسی قرار می گیرند.

بند اول: تحلیل بر پایه عقد حواله

به موجب ماده 724 ق.م: «حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد، مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند». در تحقق حواله چنان که ماده 725 ق.م مقرر می دارد رضای محتال (طلبکار) و قبول محال علیه (ثالث) شرط است. تعریف ماده 724 ق.م جنبه انتقال طلب در حواله را بیان می کند در حالی که همان گونه که عده ای از حقوقدانان فرموده اند حواله ممکن است ناظر به انتقال دین باشد منتهی انتقال دین مقتضای ذات حواله نیست، لذا می توان شرط کرد که محیل نیز عهده دار پرداخت دین باشد و محتال بتواند به او و محال علیه با هم رجوع کند[1].

با این توصیف سؤالی که مطرح می شود، این می باشد که آیا اقدام ثالث در جهت اجرای حکم یا سند را می توان بر پایه حواله توجیه نمود؟ به عبارت دیگر این گونه بیان کرد که شخص ثالث با رضایت محکوم له یا متعهدله (محتال) اقدام پرداخت طلبی نماید که محکوم له از محکوم علیه و یا متعهدله از متعهد  داشته است؟ یا به طریق دیگر دین محکوم علیه به محکوم له یا متعهد به متعهدله با توافق آن ها بر ذمه ثالث قرار گیرد و در این راه ثالث مدیون محکوم له شود؟

آثاری که بر شناسایی و توجیه ماهیت عمل حقوقی صورت گرفته بر پایه عقد حواله مترتب می شود در این است که هر گاه بپذیریم آن چه تحقق یافته حواله است نظر به ماده 730 ق.م که مقرر می دارد: «پس از تحقق حواله ذمه محیل از دینی که حواله داده بری و ذمه محال علیه مشغول می شود». محکوم علیه یا متعهد از جمع مدیونین خارج و محکوم له یا متعهد له مواجه با شخص ثالث (محال علیه) خواهد شد.

فرض کنیم در هنگام اجرای حکم یا موضوع سند، محکوم له و محکوم علیه و شخص ثالث در دایره اجرای احکام و یا متعهدله متعهد و یا شخص ثالث در اجرای ثبت حاضر شده و در صورت مجلس تنظیمی توسط اجرای احکام یا ثبت توافقات خود را پیرامون اجرای حکم توسط ثالث و انتقال طلب محکوم له به ذمه ثالث یا انتقال طلب متهدله به بر عهده ثالث منعکس می کنند، و بعد از خروج آن ها از دایره اجرا ثالث از انجام آن چه که بر عهده گرفته است امتناع کند، اولاً آیا محکوم له یا متعهدله می تواند از رجوع به ثالث در گذرد و مجدداً به محکوم علیه مراجعه کند؟ ثانیاً وظیفه اجرای احکام یا اسناد در این خصوص چه می باشد؟

در پاسخ به سؤال اول باید پیش از هر چیز به ماهیت عمل حقوقی توجه کنیم، اگر آن چه را که صورت گرفته است حواله بدانیم بی شک با تحقق آن محکوم علیه یا متعهد برائت یافته و محکوم له یا متعدله  تنها حق رجوع به محال علیه (ثالث) را خواهد داشت، او هم نمی تواند الزام ثالث را به ایفای تعهد از اجرای احکام بخواهد، لیکن باید از ابتدا راهی را که علیه محکوم علیه طی نموده است را دوباره بپیماید. البته طرفین (محکوم له و محکوم علیه یا متعهدله و متعهد) در توافق صورت گرفته می توانند بقای تعهد محیل (محکوم علیه یا متعهد) و ضمیمه شدن آن بر ذمه محال علیه (ثالث) را شرط کنند[2].

1-  کاتوزیان، ناصر، عقود معین، 1389، جلد چهارم، چاپ ششم، تهران، شرکت سهامی انتشار، ص 391

1- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، 1386، چاپ شانزدهم، تهران، انتشارات میزان، ص461

تحلیل بر پایه نظریه تبدیل تعهد

مطابق ماده 292 ق.م «تبدیل تعهد در موارد ذیل حاصل می شود:

• • وقتی که متعهد و متعهد له به تبدیل تعهد اصلی به تعهد جدیدی که قائم مقام آن می شود به سببی از اسباب تراضی نمایند در این صورت، متعهد نسبت به تعهد اصلی بری می شود.

• وقتی که شخص ثالث با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید.
• وقتی که متعهد له ما فی الذمه متعهد را به کسی دیگر منتقل کند».

آن چه که به بحث ما ارتباط پیدا می کند تبدیل تعهد از راه تبدیل مدیون است؛ یعنی آن چه که در بند 2 ماده مرقوم آمده است. بنابراین سؤالی که به ذهن متبادر می شود این است که آیا می توان دخالت ثالث را در اجرای احکام مدنی بر پایه تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون توجیه نمود؟

قبل از پاسخ به سؤال مذکور ابتدا لازم است آثار مترتب بر این موضوع را مورد بررسی قرار دهیم. همان گونه که از مفاد ماده 292 ق.م مشخص است در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون با تحقق تراضی و توافق بین ثالث و متعهد له، شخص متعهد از دینی که بر عهده داشته است بری می شود و تراضی او در تبدیل تعهد نقشی ندارد، اما در اجرای محکوم به یا تعهد از ناحیه شخص ثالث علی الاصول محکوم علیه یا متعهد از تعهدی که به عهده اش می باشد بری نمی شود بلکه ذمه او نیز مشغول باقی خواهد ماند.

حال به سؤال مطروحه بر می گردیم و در مورد پاسخ آن باید بیان کنیم که هر گاه تراضی شخص ثالث با محکوم له یا متعهد به طور صریح حکایت از تبدیل تعهد و سقوط تعهد محکوم علیه یا متعهد کند باید به مفاد توافق آنان احترام گذاشت و احکام تبدیل تعهد را بر آن مترتب کنیم، لیکن در صورتی که طرفین به صراحت بر سقوط تعهد محکوم علیه یا متعهد توافق نکنند، نظر به این که اصل بر این است که ذمه محکوم علیه و متعهد سند تا زمان اجرای حکم یا مفاد سند مشغول باقی خواهد ماند، لذا حتی با ورود ثالث نیز باید هم چنان محکوم علیه و متعهد سند را متعهد بدانیم تا زمانی که حکم یا مفاد سند اجرا شود و در مورد متعهد سند همانطور که در بند قبلی بیان شد علی رغم معرفی مال از ناحیه ثالث چون بر اساس ماده 25 آئین نامه متعهدله حق درخواست بازداشت اموال متعهد را در صورت امکان فروش آسانتر دارد، بر این اساس تبدیل تعهد و بری شدن ذمه متعهد علی رغم معرفی مال از ناحیه ثالث تا زمان اجرای کامل تعهد از ناحیه ثالث منتفی است.

از بررسی مجموعه نظریات مطروحه پیرامون ماهیت عمل حقوقی می توان این گونه نتیجه گرفت که علی الاصول آن چه که از ناحیه ثالث در اجرای احکام مدنی و اجرای ثبت در جهت اجرای حکم و اجرای سند صورت می گیرد ایقاع است، ایقاعی که جنبه تضمینی برای محکوم له و متعهدله نسبت به وصول محکوم به و متعهدبه دارد و موجب رهایی محکوم علیه و متعهد از آن چه که بر عهده اش می باشد نخواهد شد، لیکن این امر مانع از آن نخواهد شد که در صورت تراضی طرفین با ثالث به طور صریح، موجبات تحقق عقد حواله و یا تبدیل تعهد را فراهم گردد، بنابراین در صورت احراز این اعمال حقوقی راهی جز گردن نهادن به آن ها وجود نخواهد داشت، اگر چه اصل این می باشد که اقدام ثالث، ایقاعی در جهت تضمین وصول محکوم به است.

بدیهی است در صورت توافق بر تبدیل تعهد یا وقوع عقد حواله مفاد حکم و سند اجرا شده تلقی میگردد و وظیفه مقامات اجرای احکام و اجرای اسناد به اتمام می رسد، و در صورتی که متعهد جدید در عقد حواله یا در تبدیل تعهد از اجرای تعهد خودداری نماید بر اساس نوع تعهد، متعهدله حق رجوع به دادگاه یا اجرای ثبت خواهد داشت، در این صورت پرونده اجرائی دیگری متعاقب صدور حکم و اجرائیه جدید از دادگاه یا اجرائیه از اجرای ثبت تشکیل و به جریان خواهد افتاد.

مبحث دوم: تکالیف اشخاص مختلف در جریان اجرای احکام و اسناد توسط ثالث

موضوع این مبحث پیرامون بررسی تکلیف مقامات اجرای احکام مدنی، اجرای ثبت، شخص محکوم له، متعهدله، محکوم علیه، متعهد و حتی اشخاص ثالث ذی نفع در خصوص اقدام شخص ثالثی که در جهت اجرای حکم اقدام می کند، می باشد، به ترتیب این موضوعات را مورد بررسی قرار می دهیم.

روابط مالکین با فروشنده

در عقد بیع، مبیع با ثمن مبادله می­ شود، لذا منطقی است همچنان که بایع ملزم به تسلیم مبیع می‌شود، مشتری نیز ملزم به تأدیه ثمن باشد (بند 4 ماده ی 362 ق.م.). تأدیه ثمن در قرارداد بیع زمانی نیز مانند سایر بیعها است و هیچ تفاوتی با آنها ندارد. زیرا به تعداد معاملات، ثمن وجود دارد و هر خریدار باید ثمن قراردادِ خویش را تأدیه نماید. آنچه جای بحث دارد، تسلیم مملوک زمانی است، با این توضیح که در قرارداد مذکور فروشنده مبیع واحد را به چندین نفر منتقل می­ کند و در نتیجه هر یک از خریداران، مالکیت یک مال را برای زمان محدود و مشخص به دست می­آورند؛ لذا راجع به یک مال، مالکین متعدد وجود دارد که مالکیت و حق انتفاع آنان از مبیع محدود به زمان معین است. حال در این گفتار به دنبال پاسخ گویی به این پرسش هستیم که آیا به صرف اینکه فروشنده مبیع را تسلیم خریدار اول نمود، دیگر نیازی نیست که آنرا به خریداران دیگر تسلیم نماید و خریدار اول باید به خریدار دوم تسلیم نماید و به همین نحو تا خریدار آخر و یا اینکه وی ملزم است مبیع را جداگانه به تک تک خریداران تسلیم نماید؟ برای پاسخ­گویی به این پرسش لازم است که ابتدا با مفهوم تسلیم و مباحث مرتبط با آن آشنا شویم.

بند اول : تسلیم مملوک زمانی

تسلیم اصطلاحی عربی است که از لحاظ لغوی به معنای گردن نهادن، رضایت دادن، سلام گفتن، واگذار کردن، سپردن و تحویل دادن است. همچنین این کلمه به معنای اعطای چیزی به کسی نیز می‌باشد.[1] نویسنده­ی فرهنگِ المورد، تسلیم را به معنای دادن، ارائه کردن، تحویل دادن و تقدیم کردن دانسته است.[2] معادل واژه تسلیم در زبان انگلیسی کلمه «Delivery» است که از آن به تسلیم، تحویل و واگذاری معنا شده است؛ البته معادل تسلیم در مورد اموال غیر منقول کلمه­ی«Convey» می­باشد.[3] مفهوم اصطلاحی تسلیم را می­توان چنین تعریف نمود: «تسلیم در عقد معوض، عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است، مستولی نماید و به عبارت دیگر عبارت است از تمکین یک طرف از تصرف یا قرار دادن مورد معامله در اختیار طرف دیگر».[4]

ماده 367 ق.م. نیز تسلیم را این چنین تعریف می­ کند: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری، به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد، و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع». از مفاد این ماده می­توان برداشت نمود که دادن و گرفتن مبیع و یا تسلیم و تسلم آن فعل واحدی است که به اعتبار فروشنده تسلیم و به اعتبار خریدار قبض یا تسلم نامیده می­ شود، بنابراین قبض و تسلیم دو جنبه گوناگون یک حقیقت هستند. باید توجه داشت تسلیم زمانی محقق می­گردد که مبیع به گونه­ای در تصرف مشتری قرار گیرد به نحوی که متمکن از تصرف در آن باشد. در واقع عنصر اصلی تسلیم در اختیار نهادن و مستولی کردن خریدار بر مبیع است و قبض مادی، ابزار عرفی تحقق آن می‌باشد.[5]

قبض نیز به معنای به دست گرفتن، به پنجه گرفتن، تصرف و استیلا یافتن بر چیزی استعمال می‌گردد. همچنین به سندی که دریافت مالی را حکایت می­ کند، قبض گویند.[6] در این معنا، جمع آن قبوض خواهد بود.[7] اگرچه در مورد معنای واژه قبض اختلاف وجود دارد اما معنای واحدی وجود دارد، که شامل تمامی موارد معنائی این واژه می­گردد و آن عبارت است از استیلاء بر مال، به­گونه­ای که اختیار آن به دست شخص باشد و این معنایی است که هم در عرف و زبان عربی مرسوم بوده و هم در سایر زبان­ها. بی­گمان چنین استیلائی با تصرف تفاوت دارد. در مورد تمایز قبض از تصرف؛ همچنان که در فصل نخست اشاره شد، منظور از حق تصرف در این نوشته جنبه­ فرع مالکیت بودن، یعنی هر گونه عمل مادی (مانند تعمیر خانه) یا حقوقی (مانند فروش خانه) است که در چیزی تغییر ایجاد کند،[9] مورد نظر است، لیکن تحقق قبض در زمانی است که مشتری بر مبیع استیلا یافته باشد و ضرورتی ندارد که در همه موارد مبیع به تصرف مادی مشتری در آمده باشد، همان گونه که در مواردی امکان دارد مال به تصرف مادی مشتری درآمده باشد اما به جهت عدم استیلای مشتری بر آن، قبض تحقق نیافته باشد.[10]

1ـ علی اکبر دهخدا، لغت نامه­ی دهخدا، پیشین ، جلد 4، ص 5891.

[2]ـ روحی البعلبکی، فرهنگ المورد: عربی ـ فارسی، محمد مقدس، (تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ چهارم، 1391)، ص 290 و 359.

[3]ـ عباس یزدی، فرهنگ حقوقی رهنما: انگلیسی ـ فارسی، (تهران، انتشارات رهنما، چاپ دوم، 1384)، ص 235 و 285.

[4]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، پیشین، ص 153.

[5]- ناصر کاتوزیان، عقود معین، پیشین، جلد 1، ص 166.

[6]ـ علی‌اکبر دهخدا، لغت نامه­ی دهخدا، پیشین، جلد 10، ص 15376.

[7]ـ همان؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، (تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ چهارم، 1376)، جلد 5، ص 40.

[8]ـ سید ابوالقاسم موسوی خویی، پیشین، جلد 7، صص 528 ـ 529.

[9]ـ سید حسین صفایی، حقوق مدنی: اشخاص و اموال، پیشین، ص 231.

[10]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، پیشین، ص 526.