پل، که از حقوق ‌دانان این دوره است می‌گوید: « تجاوز به قانون، اعم از این است که به طور آشکار باشد و یا اینکه با حفظ ظاهر و نص قانون، از روح قانون تخلف شود و قانون از مجرای طبیعی خود خارج گردد ». به نظر اولپین، که از حقوق ‌دانان دیگر این دوره است: « وقتی انسان، عملی را انجام می‌دهد که مقصود قانون نبوده، مرتکب تقلب نسبت به قانون شده است هر چند با نقض آشکار قانون، همان اختلافی است که بین نص قانون و روح قانون وجود دارد. بدیهی است که نص قانون اختلافی با روح قانون ندارد. »

سیلسوس، حقوقدان دیگر این دوره می‌گوید: « شناسائی احترام یک قانون فقط در نص و ظاهر آن نیست، بلکه باید قدرت قانون واعتبار آن مورد احترام قرار گیرد»

در این نمونه که ذکر می‌کنیم تکامل این نظریه مشهود است.

۳ – معاملاتی که مدیون، به قصد فرار از پرداخت دین انجام می‌داد ممکن بود از طریق Action in factum که در مفاد آن بین مؤلفین حقوق رم اتفاق نظر نیست، فسخ شود.^(۱)

برای به کار بردن این دعوی دو شرط لازم بود: یکی عنصر مادی که همان خسارت وارده به طلبکار بود و دیگر عنصر معنوی که در مفهوم آن اختلاف بود. با تحقق عنصر مادی و معنوی، معامله ای که به وسیله مدیون واقع شده بود فسخ می شد.

این بود مختصری از چگونگی نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق رم، شیوه تفسیر تحت اللفظ در این دوره رواج داشته و این امر مانع قبول نظریه تقلب بود، معذلک کوشش حقوق ‌دانان این دوره موجب شد که این نظریه موقعیت خاصی در حقوق رم پیدا کند و راه برای بررسی بیشتر در زمان‌های بعد هموار شود.

۴ – به ‌عنوان مثال برای تشویق جوانان به ازدواج، قانونی وضع شده بود که بر اساس آن وصیت را بنفع جوانان مجرد ممنوع می کرد.

۱ – ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه که ناظر به معاملات به قصد فرار از دین می‌باشد بر همین سابقه است

از تقلب هایی که نسبت ‌به این قانون اعمال می شد این بود که موصی وصیت می کرد، مبلغی پول به فرزند مجرد او پرداخت شود. ولی این وصیت را ‌به این صورت وانمود می کرد که این پول بابت وامی بوده که از او گرفته و یا بابت مال غیر منقولی بوده که از او خریداری کرده و باید به وی پرداخت شود. چون حیله و تقلب و قصد فرار از قانون در اینگونه موارد آشکار بود، اسکاولا که از حقوق ‌دانان دوره کلاسیک بود چنین اظهار نظر کرد که: موصی له باید برای دریافت مبلغ مورد وصیت، دلیل کافی بر صحت و جدی بودن این دیون ابراز نماید و وجود طلب را ثابت کند و اصولاً اینگونه وصیت کردن، اماره تقلب نسبت به قانون محسوب می شود.^(۱)

در حقوق مسیحی

در قرن سیزدهم در اروپا دادگاه های اختصاصی کلیسا در کنار محاکم عرفی وجود داشت و صلاحیت رسیدگی به جرائم کشیش ها و بعضی جرائم را دارا بود. افراد غیر روحانی که مرتکب جرمی شده بودند، برای فرار از شدت و خشونت زیادی که در دادگاه های عرفی وجود داشت، خود را به سلک روحانیت درآورده و تشریفات مربوط به آن را که تراشیدن فرق سر و پوشیدن لباس مخصوص بود، انجام می‌دادند و ‌به این وسیله خود را به طبقه کشیشان وارد می‌کردند. این امر برای احراز صلاحیت دادگاه های مذهبی کافی بود. این تقلب چندان موجب نگرانی نبود زیرا در صورتی که صحنه سازی متهم کشف می شد، کلیسا او را برای محاکمه نزد محاکم عرفی می فرستاد ولی در موردی که متهم مرتکب جنایت شده بود حتی پس از کشف حیله از تحویل او به محاکم عرفی خودداری می کرد و در نتیجه کشیش جعلی از تقلب خود استفاده می کرد. البته این عمل از مصادیق نظریه تقلب به معنی اخص نیست، بلکه نوعی کتمان واقع و سوء استفاده از لباس روحانی است.

ب – نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق قدیمی فرانسه و ایران

در حقوق قدیمی فرانسه

در این دوره نظریه تقلب از نظر مفهوم و مصداق مشخص می شود.

رومی ها نظریه مذبور را بدون نظم و ترتیب و بدون تفکیک آن از نظریات مشابه مثل اعمال صوری، و نقض آشکار قانون به کار می بردند. در پایان این دوره یعنی قرن ۱۷ و ۱۸ نظریه با کلیه اوصاف و شرایطی که در حقوق معاصر برای آن قائل هستیم وجود داشته است. برای توجیه این تکامل دلائل زیر را ذکر می‌کنند:

۱ – برای مطالعه تفصیلی بررسی تاریخی مراجعه شود به : کاشانی ، محمود ، نظریه تقلب نسبت به قانون ، کتابخانه ملی ایران تهران چاپ اول ۱۳۵۲ صفحات ۷ الی ۳۰

۱- شیوه تفسیر تحت اللفظ متروک شد و از این پس در تفسیر قوانین بیشتر به هدف و روح قانون توجه می شد و تفسیر به طور موسع بود. این امر یکی از دلائل پذیرش نظریه تقلب نسبت به قانون گردید.

۲- نفوذ روز افزون اخلاق در قلمروی حقوق موجب شد که مرزهای حقوق و اخلاق تغییر یابد. در این زمان به عنصر معنوی در اعمال حقوقی ارزش بیشتری داده شد. در قرن چهاردهم نظریه تقلب نسبت به قانون از اعمال حقوقی صوری جدا شد. به نظر بالد ، عمل حقوقی صوری، حقیقی نیست و یک بیع صوری، بیع نیست. عمل حقوقی صوری خود به خود باطل است زیرا قصد در آن نیست ولی عمل حقوقی متقلبانه، دارای ارزش حقوقی است ولی قابل خدشه است.^(۱)

بارتل، که یکی از حقوق ‌دانان این دوره است تقسیم بندی دیگری را برای تقلب پیشنهاد می‌کند که عبارت است از تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص ثالث می‌باشد.^(۲)

در قرن شانزدهم کوژاس، صریحاٌ دو عنصر اساسی تقلب نسبت به قانون را مشخص کرد. ‌به این معنی که تقلب مستلزم قصد متقلبانه و حصول یک نتیجه نامشروع است و از عمل حقوقی صوری از جهت حقیقی بودن متمایز می‌گردد. ضمانت اجرای آن نیز کلیت دارد، یعنی « تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می‌سازد »،

وسیله ای که برای تقلب نسبت به قانون به کار رفته یکی از عناصر تقلب را تشکیل می‌دهد. تقلب مستلزم حیله و استفاده از وسایل انحرافی است، این خصیصه که در حقوق رم با عبارت «Circumunnirelegem » بیان گردیده بود، در اواخر دوره حقوق قدیمی فرانسه جزء عوامل تشکیل دهنده تقلب شناخته شده است . حیله و اعمال فریبنده در کلیه تعاریفی که از تقلب شده است به چشم می‌خورد و در واقع معیاری برای نظریه تقلب است.

راه قانونی ابطال تقلب، در موارد متعددی از جمله در تغییر متقلبانه تابعیت و حیله هائی که در معاملات وجود داشت مورد استفاده قرار گرفت. اصل حقوقی کلی:« تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می‌سازد » که راه حقیقی تقلب نسبت به قانون است در کد ناپلئون، ذکر نشده است ولی مواردی از اجرای آن در این قانون به چشم می‌خورد. حقوق ‌دانان این سکوت را به عنوان رد مجازات تقلب تلقی نکرده اند و دیوان تمیز فرانسه اصل کلی حقوقی مذبور را در موارد متعددی مورد استناد قرار داده‌اند . به نظر ویدال ، عبارت «Fraus omnia corrumpit » که چیزی جز تعبیر این اصل به لاتین نیست، بعد از تصویب قانون مدنی فرانسه ساخته و پرداخته شده است.^(۳) در نیمه دوم قرن نوزدهم در حقوق فرانسه، قضیه

۱ – ویدال ، کتاب سابق الذکر ص ۴۰

۲ – ویدال ، کتاب سابق الذکر ، ص ۳۸ و ۳۹