مقد 

در این فصل به کلیاتی در خصوص نهاد بازفروش و سابقه تحقیق این نهاد در حقوق ایران و همچنین فرضیه‌ها و نظریه ها و روش تحقیق در پژوهش حاضر پرداخته می شود .

الف : بیان مسئله

بازفروش اختیاری کالا ،ضمانت اجرایی است که ‌بر اساس قانون یا قرارداد به صورت اجباری یا اختیاری به یکی از طرفین قرارداد این توانایی را می‌دهد که در صورت وجود شرایطی ( که اصولاً نقض تعهد از سوی یک طرف قرارداد می‌باشد ) کالا را دوباره به فروش برساند .

این نهاد در واقع نوعی ضمانت اجرای غیر قضایی است ، که در جهت تحکیم قرارداد ها و جبران زیان طرف زیان دیده در مقابل نقض تعهدات از سوی طرف دیگر به کار می رود .

بازفروش اضطراری نهادی است که طرفی که کالا فروخته شده دیگری در اختیارش است را مکلف می‌کند تا در صورت به وجود آمدن شرایطی ( شرایط فوق العاده ) کالا مذبور را به فروش رساند ^[۱] .

این نهاد با شرایط و صورت های مختلفی در سیستم های حقوقی دیگر کشورها جایگاه خاصی پیدا ‌کرده‌است ، اما در حقوق ایران ، با توجه ‌به این که حقوق مدنی ایران مبتنی و متأثر از فقه امامیه می‌باشد ، و این نهاد در فقه نیز پیش‌بینی نشده ، هنوز جایگاه خاصی در حقوق کشورمان پیدا نکرده است .

در حقوق ایران در صورتی که یکی از طرفین عقد بیع مبیع را قبل از فسخ قرارداد بازفروش کند ، این قرارداد مشمول بیع فضولی بوده و عنوان تصرف در مال غیر را پیدا می‌کند نه بازفروش کالا .

منظوراز این پژوهش شناساندن کامل و بررسی جامع این نهاد از جهات مختلف و همچنین نشان دادن جایگاه آن در حقوق ایران و نظام حقوقی کامن لا و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا ( ۱۹۸۰ ) است .

ب _ سوال های تحقیق

با توجه به مطالب گفته شده در بالا در این پژوهش سعی می شود تا به سوالات زیر پاسخ داده شود :

– ماهیت حقوقی نهاد بازفروش کالا چیست ؟

– صورت های ایجاد نهاد بازفروش کالا چگونه است ؟

– آیا نهاد بازفروش کالا در حقوق ایران قابلیت اجرا دارد ؟

– آیا نهاد بازفروش قابلیت اعمال در عقود دیگر را دارد ؟

ج : مرور ادبیات و سوابق

– اصغری آقمشهدی و زارعی می نویسند : « یکی از ضمانت اجرا های غیرقضایی که در برخی سیستم های حقوقی در جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات از سوی خریدار پیش‌بینی گردیده حق فروش مجدد کالا توسط فروشنده می‌باشد » ^[۲] .

– اصغری آقمشهدی و زارعی می نویسند : « جوهر اصلی آن ، استیفای حقوق فروشنده بدون لزوم مراجعه او به دادگاه و اقامه دعوی است » ^[۳] .

– صفایی و همکاران می نویسند : « تعهد به نگهداری وحفظ کالا نمی تواند برای مدت نامحدود به یکی از طرفین قرارداد تحمیل گردد ، بر این اساس ، گاهی به طرف قرارداد اجازه داده می شود که کالا را بازفروش نماید و گاهی او ملزم به انجام آن است » ^[۴] .

– صفایی و همکاران می نویسند : « در برخی موارد ایشان حق خواهند داشت ( گاهی موظف خواهند بود ) نسبت به بازفروش کالا اقدام کنند تا از بروز خسارات بیشتر و یا تحمیل تکلیف بیشتر خودداری نمایند » ^[۵] .

– ارسطا می نویسد : « حق باز فروش کالا در قوانین ایران پیش‌بینی نشده است » ^[۶] .

– محسنی می نویسد : « پذیرش بازفروش مبیع اصولاً منافاتی با مبانی و منابع حقوق کشور ما ندارد » ^[۷] .

– محسنی می نویسد : « بررسی منابع حقوقی ما درباره خیار تأخیر ثمن و تقاص نشان می‌دهد که اصل لاضرر و روایاتی صحیح و معتبر در خیار تأخیر ثمن می‌تواند زمینه پذیرش نهاد بازفروش مبیع را مهیا کنند و تقاص نیز تقریباً بر پایه همان مبنا در فقه پیش‌بینی شده است » ^[۸] .

– صفایی می نویسد : « تا موقعی که قرارداد فسخ نشده و مال مورد معامله ‌در ملکیت مشتری است فروشنده حق بازفروش ندارد ، چه بازفروش تصرف در مال غیر محسوب می شود که مجوزی ندارد » ^[۹] .

د : فرضیه ‏های تحقیق

– نهاد بازفروش اختیاری کالا از لحاظ ماهیت فروش خودیاری است که در واقع نوعی ضمانت اجرای غیر قضایی به حساب می‌آید ؛ بازفروش اجباری کالا از لحاظ ماهیت فروش اضطراری محسوب می شود^[۱۰].

– نهاد بازفروش کالا به دو صورت اختیاری و اجباری و یا قانونی و قراردادی ایجاد می شود^[۱۱] .

– نهاد بازفروش کالا قابلیت اجرا در حقوق ایران را دارد .

– نهاد بازفروش ( اختیاری یا اجباری ) قابلیت اعمال در عقود دیگر را ندارد اما فروش خودیاری و فروش اضطراری که بازفروش ( اختیاری یا اجباری ) نوعی از این نهادها به حساب می‌آید قابلیت اعمال دارد^[۱۲] .

ه : شرح کامل روش تحقیق

در این پژوهش با بهره گرفتن از مطالعه به روش کتابخانه ای و با ابزار فیش برداری از کتب حقوقی و فقهی و نیز استفاده از مقالات و پایان نامه های مربوطه و سایت های حقوقی و کسب نظر اساتید دانشگاهی و عند الاقتضاء حوزوی و نیز مراجع دخیل در امور حقوقی بهره و به جمع‌ آوری اطلاعات پرداخته شده و سپس با تجزیه و تحلیل این داده ها به نتیجه مطلوب رسیده است ، از این رو ، روش تحقیق، روش توصیفی _ تحلیلی می‌باشد .

و : تقسیم مطالب

مطالب این پژوهش در پنج فصل مورد بررسی قرارگرفته است ، فصل اول به کلیاتی ‌در مورد نهاد بازفروش اختصاص دارد و در فصل دوم نهاد بازفروش در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا ۱۹۸۰ وین مورد پژوهش قرار می‌گیرد و در فصل سوم این نهاد در نظام حقوقی کامن لا بررسی می شود و فصل چهارم به بازفروش کالا در حقوق ایران اختصاص داده شده است و در فصل آخر نیز با توجه به مطالب گفته شده در پایان نامه به جمع بندی و نتیجه گیری و ارائه پیشنهاد پرداخته می شود .

فصل دوم :

بازفروش در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا ۱۹۸۰ وین

ماده ۸۸ کنوانسیون وین ^[۱۳]۱ آخرین ماده این کنوانسیون است که به مسائل موضوعی می پردازد ، موضوع این ماده که در بخش ششم آن قرار دارد بازفروش کالا می‌باشد .

همان طوری که از نام آن پیدا‌ است ، در این نهاد کالایی که یک بار به فروش رفته با تحقق شرایطی بار دیگر نیز به فروش می رود . البته این فروش مجدد اصولاً تأثیری بر صحت قرارداد نخست ندارد و آن را منحل نمی کند چرا که در بیشتر موارد در کنوانسیون ، موضوع انحلال قرارداد نخست را مطرح نیست .

بازفروشی که در ماده ۸۸ کنوانسیون آمده خود به دو نوع تقسیم می شود ، که از جنبه‌های بسیاری با هم تفاوت دارند .

نوع اول بازفروش ، حقی است که برای یکی از طرفین قرارداد فروش به علت نقض قرارداد از سوی طرف دیگر قرارداد ایجاد می شود و امری اختیاری می‌باشد ، این نوع از بازفروش در بند یک ماده ۸۸ توضیح داده شده است .

نوع دوم بازفروش ، تکلیفی است که قانون‌گذار بر یکی از طرفین قرارداد بیع که کالای دیگری را در اختیار دارد تحمیل ‌کرده‌است و امری اجباری می‌باشد ، وجود وضعیت فوق العاده عامل اساسی برای تحمیل این تکلیف شناخته می شود ، این نوع از بازفروش در بند دو ماده ۸۸ توضیح داده شده است .