ایشان در ادامه افزوده­اند: تملک آپارتمان پس از پایان ساختمان، با اینکه از سوءاستفاده‌های ارادی فروشنده می‌کاهد، برای تأمین حقوق خریداران کافی نیست. احتمال دارد فروشنده در خلال کار متوقف شود یا از فعالیت بازایستد. در این صورت، آنچه ساخته شده، از آن او و طلبکاران است و مصرف کننده (خریدار) تنها می‌تواند اقساطی را که به عنوان بهای مبیع پرداخته است پس بگیرد. برای جلوگیری از این وضع، آیا می‌توان در قرارداد شرط کرد که مبیعِ درحال ساخت به تدریج به ملکیت خریدار درآید؟ رویه قضایی در فرانسه و حقوق انگلیس، نفوذ این شرط را پذیرفت و در قرارداد ساخت کشتی‌ها شایع است.^[۵۷] به نظر می‌رسد که در حقوق ایران نیز نافذ باشد

زیرا اگر تطبیق تملیک به ساخته شده کامل آپارتمان پذیرفته شود، ساخته شدن جزیی از مبیع نیز همان گونه است. به موجب این شرط، خریدار بی درنگ مالک سهم مشاع خود از زمین می‌شود زیرا مبیع موجود و قابل تملیک است. درمورد ساختمان نیز، هر اندازه که ساخته شود، خود به خود به ملکیت خریدار درمی آید. در نتیجه مبیع دور از دسترس طلبکاران باقی می‌ماند و فروشنده نیز پس از پایان کار نمی‌تواند ساخته خود را به دیگران بفروشد.^[۵۸]

این نظریه یعنی تطبیق قراردادهای پیش فروش ساختمان با بیع معلق (همراه با شرط تملیک تدریجی) از سوی حقوق ‌دانان دیگر نیز پذیرفته شده است.^[۵۹]

این استدلال قابل پذیرش است لیکن در رابطه با مطابقت قرارداد پیش فروش ساختمان با بیع معلق باید قائل به تفکیک شد زیرا عبارت مندرج در ماده ۱ قانون «واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری …» : پیش فروش ساختمان که مقرر می‌دارد به ،« پس از اتمام عملیات ساختمانی » یا « در حین احداث و تکمیل » یا « از ابتدا » حالت مختلف برای « سه » ناظر بر ،«…. مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید انتقال مالکیت است که بر اساس این تعریف، امکان انتقال مالکیت به پیش خریدار، حتی از ابتدای عملیات ساختمانی نیز پذیرفته شده است. لذا درصورتی که طرفین، به « از همان ابتدا » ،( سببی را انشاء نمایند که واحد ساختمانی (به عنوان مبیع کلّی مالکیت پیش خریدار درآید، نمی‌توان چنین بیعی را معلّق دانست زیرا پیش خریدار به طور منجز، مالک مافی الذمۀ پیش فروشنده خواهد شد. ولی در فرضی که از قصد در حین احداث و » ، مشترک ایشان چنین برمی آید که خواسته‌اند واحد ساختمانی به موازات پیشرفت کار) و به نسبت اقساط پرداختی (به عنوان معلق علیه) به ) « تکمیل مالکیت خریدار درآید و همچنین در فرضی که انشاء طرفین به گونه ای است که واحد و به محض پرداخت آخرین قسط ثمن « پس از اتمام عملیات ساختمانی » ساختمانی (به عنوان معلق علیه) به مالکیت طرف دیگر قرارداد درآید، باید قائل به معلّ قبودن بیع (در دو فرض اخیر) شد.

آنچه این تفسیر منطقی از قانون را ایجاب می‌کند اینکه برای تشخیص و منشأ در هریک از عقود، باید دید دو طرف چه خواستند و سببی را که خواسته‌اند چه اقتضا دارد. در عقد منجز، قصد مشترک آنان ایجاد فوری اثر عقد است یعنی از ابتدا نقل ملکیت یا ایجاد تعهد را انشاء می‌کنند و این آثار حقوقی نیز با انشاء به وجود می‌آید. ولی در عقد معلّق، با آنکه مقصود نهایی تفاوتی با عقد منجز ندارد، طرفین نمی‌خواهند به طور مستقیم اثر عادی عقد را انشاء کنند بلکه مایل‌اند رابطه ای بین خود ایجاد کنند که در صورت وقوع شرط، تبدیل به نقل ملکیت یا ایجاد تعهد شود. ^[۶۰]

گفتار دوم: عقد صلح

عده ای از حقو قدانان معتقدند که: « قرارداد پیش فروش ساختمان، علاوه بر قالب بیع، در قالب عقد صلح نیز قابل تحلیل و توجیه است زیرا علاوه بر اینکه عقد صلح، منحصر به حالت وجود مخاصمه و اختلاف نیست، اطلاق حدیث نبوی^[۶۱] دربرگیرنده قراردادهای پیش فروش آپارتمان نیز هست. به علاوه از نظر فقها صلح بر هر چیزی اعم از عین و منفعت در مقابل همانند و هم جنس آن صحیح است » زیرا صلح درصورتیکه بر عین واقع شود، مفید بیع بوده و صحیح است و درصورتی که بر منفعت واقع شود مفید اجاره بوده و صحیح است … و اصل و عموم، مقتضی صحت . جمیع انواع صلح است»^[۶۲] لذا قرارداد پیش فروش آپارتمان را می‌توان در قالب عقد صلح تنظیم نمود.^[۶۳] در قرارداد پیش فروش آپارتمان، پیش فروش کننده به احداث بنا با مشخصات و خصوصیات مندرج در قرارداد و تحویل آپارتمان در موعد مقرر و انتقال رسمی آن به پیش خریدار، متعهد می‌شود و پیش خریدار، متعهد به پرداخت وجوه مورد توافق بر اساس قرارداد و در مواعد پیش‌بینی شده در قرارداد می‌شود.^[۶۴]

آنچه ابتدائاً در تحلیل نظر فوق قابل ذکر است اینکه اگر منظور این دسته از حقو قدانان این بوده که طرفین قرارداد صلح در مقام معامله می‌توانند نتیجه قرارداد پیش فروش ساختمان را بدون شرایط و احکام خاصه آن واقع سازند این نظر صحیح و قابل پذیرش است. در نتیجه قرارداد مذبور اگرچه متضمن نتیجه قرارداد پیش فروش است منتها با عنوان صلح در مقام معامله قابل توصیف و پذیرش است. ولی اگر منظور ایشان این بوده که قرارداد پیش فروش، عنوانی عام است که یکی از مصادیق آن، صلح در مقام معامله است، این نظر مخدوش بوده و قابل پذیرش نیست زیرا عناوین «پیش فروش» و «پیش خرید» ظهور در بیع دارد و صلح در مقام معامله را باید تحت عنوان «صلح» به عنوان یکی از عقود معین تحلیل و تبیین نمود. دلیل این مدعا ماده ۷۵۸ ق.م. است که مقرر می‌دارد: « صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می‌دهد، شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. ‌بنابرین‏ اگر مورد صلح عین باشد در مقام عوض، نتیجه آن، همان نتیجه بیع خواهد بود بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد». منتها این نکته را باید مدنظر داشت که جوهر صلح و وجه امتیاز آن بر معامله ای که همان نتیجه را می‌دهد تسالم و جلوگیری از تنازع است نه نام صلح. به بیان دیگر، در مفهوم و جوهر صلح، نوعی «تسالم» و گذشت های متقابل وجود دارد و همین امتیاز است که آن را از سایر معاملات ممتاز می‌کند و به صورت معامله ای مستقل درمی آورد.^[۶۵]

بنا به مراتب فوق در موردی که صلح در مقام معامله است، نمی‌توان به تناسب ماهیت عمل حقوقی انجام شده، قواعد یکی از عقود معین را درباره طرفین اجرا کرد. انتخاب عنوان «صلح»، معامله موردنظر را مصون از تحمل قوانین مربوط به آن معامله می‌کند (ماده ۷۵۸ ق.م.). پس، ناچار باید آن را تابع قواعد عمومی قراردادها دانست. باوجود این، برای جلوگیری از سوءاستفاده اشخاص از عنوان صلح، گاه قانون‌گذار به منظور آنان و ماهیت عملی که انجام می‌دهند بیش از عنوان معامله اهمیت می‌دهد و احکام معامله ای را که صلح در مقام آن واقع شده است مجری می‌داند. ازجمله این موارد است:

۱- به موجب ماده یک قانون روابط موجر و مستأجر، درصورتیکه تصرف در ملکی و به منظور اجاره باشد، رابطه مالک با چنین متصرفی تابع قواعد « صلح منافع » به عنوان اجاره است.